La atribución del uso de la vivienda con hijos mayores de edad

Atribución de la vivienda a hijos mayores de edad

La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges implica atribuir un derecho familiar, no un derecho real. Es decir, no afecta a la propiedad del inmueble sino a quién puede utilizar la vivienda.

En este post te vamos a explicar las opciones sobre quién se queda con la casa en un divorcio con hijos mayores de edad.

¿A quién se atribuye el uso de la vivienda en caso de separación o divorcio?

El artículo 96 del Código Civil atribuye el derecho al uso al hijo menor de edad incluido en el derecho a los alimentos.

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

Artículo 96.1 del Código Civil

En este sentido, es habitual que se atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar al progenitor que ostente la guarda y custodia de los hijos para cubrir la necesidad de vivienda del menor.

Con independencia de quién sea el titular del inmueble, se otorga el uso de la vivienda a quien ostenta la custodia de los hijos en los supuestos de custodia para la madre o para el padre.

Atribución de la vivienda familiar en custodia compartida

En caso de custodia compartida, establece la jurisprudencia que será necesaria una labor de ponderación de las circunstancias de cada caso, atendiendo especialmente a dos factores:

  • Cuál es el interés más necesitado de protección.
  • Si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos o de un tercero.

En estos casos, cabe la posibilidad de imponer una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda, tal y como comentamos en el artículo relativo a la vivienda familiar en caso de custodia compartida.

¿Hasta cuándo se atribuye el uso de la vivienda para los hijos?

El Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayor de 2015, estableció la doctrina relativa al uso de la vivienda familiar cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad:

"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho (…)."

Y es que adquirida la mayoría de edad por los hijos cesa el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges.

En ese momento, el criterio predominante para la atribución del uso de la vivienda es el interés más necesitado de protección. Se trata de comparar la situación económica de ambos progenitores.

Al contrario de lo que ocurre con la pensión de alimentos, que no se extingue por la mayoría de edad de los hijos, el uso de la vivienda familiar si tiene un tratamiento diferente a partir de la mayoría de edad de los hijos.

En ese momento se compara cuál es la situación económica de ambos progenitores, en caso de que ambos soliciten el uso de la vivienda. Se atribuirá dicho derecho a quien tenga menor capacidad económica y por tanto, menos posibilidad de acceder a una nueva vivienda. Es lo que jurídicamente se denomina "interés más necesitado de protección".

¿Cómo limitar el uso de la vivienda familiar?

Lo más conveniente es que si la separación o el divorcio se realiza de mutuo acuerdo, se haga constar en el convenio hasta cuando se atribuye el uso de la vivienda familiar. Y en los supuestos contenciosos, es recomendable que la sentencia lo especifique.

Llegada a la mayoría de edad de los hijos, puede haber una modificación del uso de la vivienda familiar en favor del otro progenitor, o bien extinguirse el derecho de uso sin atribución a ninguno de los dos copropietarios que deberán resolver la controversia en el procedimiento de liquidación de gananciales correspondiente.

¿Se puede extinguir o modificar el derecho de uso de la vivienda familiar?

Para responder a esta pregunta me voy a remitir a un ejemplo, un caso real de procedimiento de modificación de medidas para extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar.

La esposa había obtenido el uso de la vivienda familiar cuando las hijas eran menores cuando se le atribuyó la custodia de las menores. Un tiempo después salió de dicha vivienda y se fue a residir a una localidad cercana con su nueva pareja.

Mi cliente, el padre, solicitó que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar. Quería instalarse en una vivienda que era 50% de su propiedad y estaba vacía. Pretendía instalarse en ella con la nueva familia que había formado.

Cuando el padre solicitó regresar a esa vivienda, la madre se negó alegando que en cualquier momento podría volver a necesitar la vivienda. Por ejemplo, si sus hijas quería ir a la universidad e instalarse en ese piso.

Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia Provincial nos dieron la razón y aseguraron que la demandada mudó su residencia hacía varios años de manera voluntaria. Era incuestionable que no habitaba la vivienda familiar y que no se trataba de una situación transitoria sino consolidada.

A mayor abundamiento, decía la sentencia, que las hijas ya habían adquirido la mayoría de edad, por lo que había concurrido una alteración de las circunstancias que existían en el momento se le había atribuido la vivienda familiar.

Lo curioso de este caso fue que el juez en primera instancia cesó la atribución del uso de la vivienda de la madre pero tampoco lo estableció en favor del padre, por entender que no había especial interés que lo justificara.

Dicha vivienda, si el padre quería instalarse en ella con la nueva familia que había formado, perdía el carácter de vivienda familiar y, por tanto, no tenía sentido la atribución de su uso como medida derivada del procedimiento de familia inicial.

Por tanto, debía procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales donde habría que dilucidar la atribución de la propiedad de la vivienda.

En conclusión

  1. La vivienda había perdido su carácter de vivienda familiar porque ya no habitaban los miembros de la familia. Si el padre se instalaba allí era con un núcleo familiar diferente y no se le aplica por tanto el calificativo de vivienda familiar.
  2. Las hijas cuando eran menores tenían cubierta la necesidad de vivienda en la nueva casa en la que hacía años se habían instalado con la nueva pareja de su madre.
  3. Las hijas posteriormente habían adquirido la mayoría de edad y, por tanto, cesaba la custodia materna y con ello la preferencia sobre la atribución del uso de la vivienda.
  4. Las partes hubieron liquidar los bienes gananciales para repartir esa vivienda y el resto de bienes comunes, sin que ninguno tuviera preferencia sobre la vivienda familiar.

El procedimiento adecuado para extinguir el derecho de uso de la vivienda familiar cuando los hijos son mayores de edad es el procedimiento de modificación de medidas.

Habrá que acreditar todos los requisitos que hemos mencionado para recuperar el uso de la vivienda o llevar a cabo la venta de la misma a un tercero o a alguno de los copropietarios.

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