Uno de los supuestos más frecuentes de modificación de medidas, junto a la reducción de la pensión de alimentos, es la solicitud de cambio de custodia individual o exclusiva a custodia compartida.
Esta modificación supondrá que en lugar de ejercer la custodia uno de los progenitores y establecerse un régimen de visitas en favor del otro, ambos compartirán la custodia de los hijos.
¿Cuál es el supuesto más frecuente? Un padre que en el momento del divorcio o la separación admitió la custodia materna y ahora siente que puede y quiere estar más tiempo con sus hijos. Tal vez porque los hijos eran muy pequeños en el momento de la ruptura de la pareja, para evitar mayores discusiones o porque en aquél momento no era tan habitual como ahora que se otorgase la custodia compartida de los hijos.
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Contacta con nosotrosRequisitos para la modificación de medidas
Como explicamos en nuestro artículo sobre el procedimiento de modificación de medidas, es necesario que hayan variado las circunstancias que se daban en el momento que se dictó la sentencia de divorcio o separación.
Para acreditar estos cambios se realizará una comparación entre la situación existente en el momento de la ruptura y la situación actual.
El acuerdo previo no impide la modificación de la custodia
Como leemos en el artículo 90.3 del Código Civil:
3. Las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.
(...)
Ello implica que puede presentarse una demanda de modificación de medidas tanto si las iniciales fueron adoptadas de mutuo acuerdo como si se establecieron por decisión judicial.
En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 368/2014, de 2 de julio refiere:
Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es más grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés del menor tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos.
STS 368/2014, de 2 de julio
Por tanto, aunque la Sentencia separación o divorcio se dictase homologando el convenio regulador firmado por las partes y habiéndose pactado la custodia individual, se puede modificar dicha Sentencia si se cumplen los requisitos necesarios.
¿Cuáles son los principales motivos para el cambio de custodia?
1. Transcurso del tiempo y edad de los hijos
El simple transcurso del tiempo ya es una circunstancia que varía y que justifica jurídicamente la modificación de medidas. Las relaciones familiares evolucionan y el vínculo de los menores con ambos progenitores se fomenta con la edad de los mismos y los contactos frecuentes.
Por ello, es posible una modificación de medidas cuando los niños tenían un año o dos y se estableció la custodia materna. Ahora han pasado unos años -imaginemos que ya cuentan con seis años o más- y tanto el padre como los hijos reclaman estar más tiempo juntos.
En Sentencia de 20 de noviembre de 2018, el Tribunal Supremo tuvo en cuenta:
- La edad actual de la niña.
- Su deseo de permanecer el mismo tiempo con uno y otro progenitor.
- El progresivo cambio jurisprudencial respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad.
Estableció el Tribunal que la Sentencia de la Audiencia Provincial “petrifica” la situación de la niña desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.
Es necesario acreditar cómo han evolucionado las relaciones familiares y entender que aquello que se establece en una Sentencia de separación o divorcio, puede modificarse si se cumplen las condiciones.
Puede acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias también cuando procede de un acuerdo entre los progenitores si las causas por las que se solicita son justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.
2. Voluntad de los hijos
Relacionado con la edad de los mismos, cuando los hijos llegan a la adolescencia, es frecuente que quieran un reparto de tiempos más equitativo entre sus progenitores. Manifiestan normalmente que quieren pasar el mismo tiempo con uno que con otro progenitor.
A partir de determinada edad, el régimen de visitas se aplica con más flexibilidad. La socialización, las actividades extraescolares y el tiempo de ocio con amigos, son prioritarios para ellos.
En este sentido, la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de 12 de mayo de 2014 tiene en cuenta la edad de la menor y su opinión recogida en la exploración. Considera el Tribunal que con la edad de 14 años su voluntad tiene especial fuerza, puesto “que hace presumir en ella una madurez próxima a la que determinar la mayoría de edad legal”.
3. Absolución o sobreseimiento de una denuncia por violencia de género
De conformidad con el artículo 92.7 del Código civil
7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.
Si se ha establecido una custodia exclusiva materna porque el padre estaba incurso en un procedimiento penal, es posible modificar dicha sentencia de separación o divorcio cuando se dicte una sentencia absolutoria.
Ejemplo de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2018, por la que “el padre ha sido absuelto de los delitos de violencia en el ámbito familiar por los que había sido acusado, por lo que no existe impedimento alguno para instaurar una custodia compartida”.
4. Modificación del domicilio de los progenitores
Si se había establecido en sentencia de separación o divorcio una custodia exclusiva por la distancia entre los domicilios del padre y de la madre, puede variarse si los mismos están más próximos.
Los Juzgados intentan evitar lo que llaman una “existencia nómada” de los menores, es decir, que deban someterse a excesivos traslados en su vida diaria.
Por ello, el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de enero de 2018 deniega la custodia compartida de un menor dado la gran distancia geográfica entre las viviendas de sus progenitores.
Por el contrario, cuando esta circunstancia deja de existir y el progenitor cambia su domicilio para estar más próximo del domicilio familiar, puede estimarse la modificación de medidas en favor de la custodia compartida. Si la distancia actual es inferior y permite el contacto frecuente con ambos progenitores manteniendo el entorno de los menores, existe una justificación jurídica para llevar a cabo la modificación de medidas en relación a la custodia.
Para ello, deberán valorarse el resto de circunstancias, pero si el impedimento principal era la distancia entre los domicilios de los progenitores habrá posibilidades de conseguir una sentencia estimatoria de modificación de custodia.
¿Cómo acreditar el cambio de circunstancias para conseguir la custodia compartida?
En los procedimientos de modificación de medidas que impliquen un cambio de custodia, será esencial acreditar que los cambios se realizan en interés del menor.
Dependiendo de la motivación que se esgrime para el cambio de custodia podemos proponer la práctica de distintos medios de prueba:
- Si es fundamental el cambio de domicilio, habrá que acreditar mediante contratos de trabajo y adquisición o arrendamiento de nueva vivienda, en comparación con la situación anterior.
- Si el progenitor estaba incurso en un procedimiento penal que se ha sobreseído o dictado Sentencia absolutoria, deberán aportarse dictas resoluciones firmes.
- Si se modifica la custodia de los hijos por voluntad de los mismos y por transcurso del tiempo será esencial escuchar a los hijos:
- Exploración del menor: que con 12 años o más manifestará ante Su Señoría y en presencia del Ministerio Fiscal que su voluntad es compartir tiempo con ambos progenitores.
- La prueba del informe psicosocial suele ser determinante en este tipo de procedimientos.
Un examen exhaustivo de las circunstancias familiares, de las relaciones de los menores con ambos progenitores y la voluntad de los mismo expresada en las entrevistas con el psicólogo, acreditarán que la custodia compartida es la mejor opción en este momento.
Son procedimientos en los que se estudia que, además de darse las circunstancias que hemos mencionado, la modificación que se pretende es beneficiosa para los hijos.
Soy abogada especialista en derecho de familia en Valencia con más de 15 años de experiencia.
Toda mi formación jurídica va dirigida al Derecho de Familia. Me formé en técnicas de mediación y de negociación. Soy Máster en Mediación. Experto en Derecho de Familia por Aranzadi y el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia.