Guía completa sobre la custodia compartida

Guía completa sobre la custodia compartida

La custodia compartida va ganando posiciones en las decisiones de separación o divorcio. Sin embargo, aún quedan muchas dudas en relación a esta forma conjunta de ejercer la custodia de los hijos.

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¿A qué se refiere la custodia? ¿Qué diferencia hay entre custodia y patria potestad?

Antes de hablar de custodia compartida, es esencial diferenciar entre la guarda y custodia de los hijos y la patria potestad

La guarda y custodia se refiere a la residencia habitual de los hijos en casos de separación o divorcio, regulando quién convive con ellos y quién se encarga de sus cuidados diarios.

Por otro lado, la patria potestad es un derecho y deber inherente a los progenitores debido a su condición. Implica una serie de responsabilidades establecidas en el Código Civil, que los padres deben cumplir en beneficio de sus hijos, como estar en su compañía, velar por su bienestar, proveerles alimentación y educación, representarlos legalmente y administrar sus bienes.

En los procedimientos de separación o divorcio, lo común es atribuir la patria potestad de manera compartida a ambos progenitores.

Esto permite que las decisiones relacionadas con los menores que exceden de la propia convivencia han de ser tomadas por ambos progenitores (tipo de educación, decisión del centro escolar, recepción de sacramentos, cambios de domicilio, intervenciones médicas, sometimiento a tratamientos psicológicos o apoyos en su educación).

Si para la toma de algunas de estas decisiones no hay acuerdo entre los progenitores, habrán de acudir a un incidente de patria potestad.

¿Qué es la custodia compartida?

La custodia compartida se caracteriza porque los hijos residirán de forma alterna con los padres. La convivencia se distribuye de manera más o menos equitativa, sin requerir una división precisa del tiempo.

La asignación de la custodia implica determinar quién se encarga de los cuidados diarios de los menores, abarcando aspectos como la alimentación, el vestuario y la educación. No aborda las decisiones trascendentales de la vida de los hijos, que corresponden a la patria potestad.

En el supuesto de custodia individual, los menores residen con un progenitor y mantienen un régimen de visitas con el otro, cuya extensión puede variar según las circunstancias, incluyendo fines de semana alternos y visitas intersemanales.

En caso de custodia compartida, generalmente se establece un día de visita intersemanal que facilita el contacto de los menores con el progenitor que no convive esa semana. Cada vez es más común encontrar resoluciones judiciales que deniegan las visitas intersemanales porque interfieren en la vida cotidiana de los menores (deberes, asistencia a actividades extraescolares).

Por lo tanto, la distinción entre la custodia compartida y la custodia individual o monoparental radica en la residencia de los menores y la duración de la convivencia con cada progenitor, lo que impacta en la rutina diaria de los niños.

La custodia compartida: cada vez más frecuente

Cada vez es más común que, al cumplirse ciertos requisitos que exploraremos más adelante, se establezca la custodia compartida (según un Estudio del INE en 2022 se establecieron en España un 45% de custodias compartidas).

Estadísticas INE custodia compartida

Ventajas de la custodia compartida

Aunque todavía no es el sistema mayoritario, la experiencia ha demostrado que presenta una serie de ventajas:

  • Para los hijos:
    • Los hijos tienen la oportunidad de convivir con ambos progenitores, a pesar de la separación o el divorcio, manteniendo un modelo de convivencia similar al que tenían previamente.
    • Se evitan sentimientos de culpa o lealtad en los menores, ya que no tienen que decidir o elegir entre ambos progenitores, sino que comparten tiempo con ambos.
    • Esto permite que los hijos adopten una actitud más abierta ante la nueva dinámica familiar, manteniendo vínculos frecuentes con ambos progenitores.
  • Para los progenitores:
    • La custodia compartida elimina cuestionamientos sobre la idoneidad de alguno de los progenitores, ya que se asume que ambos tienen habilidades y capacidades para cuidar de sus hijos.
    • Se garantiza que tanto padres como madres continúen ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, participando de manera equitativa en el desarrollo, educación y crecimiento de sus hijos.
    • Se evita la pérdida que surge cuando la custodia se otorga solo a uno de los progenitores, considerando las necesidades reales de los hijos en el tiempo de cuidado y contribución a los gastos.
    • Ambos progenitores tienen la oportunidad de desarrollar su vida personal y profesional en condiciones equitativas, al compartir responsabilidades y disponer de tiempo libre para ello.

Distribución del tiempo en la custodia compartida

La custodia compartida puede organizarse mediante alternancia semanal, quincenal o mensual. En el caso de menores de muy corta edad se pueden establecer periodos más cortos, incluso por días.

Lo recomendable es que cada familia determine la distribución del tiempo más adecuada considerando la edad de los hijos, las circunstancias familiares y la disponibilidad de los padres.

La fórmula más habitual es el reparto por semanas alternas, donde los menores residen una semana con cada uno de los progenitores. Además, según la decisión de la familia, se pueden establecer días de visita intersemanal para mantener un contacto frecuente con ambos progenitores.

¿Cuál es el mejor día para efectuar el cambio de residencia de los menores?

Se sugiere que el intercambio de los menores se realice los viernes, ya que marca el inicio del fin de semana y facilita la adaptación en días festivos. Realizar el cambio los lunes suele ser más complicado, especialmente en la gestión de la ropa y uniformes.

¿Cómo regular las vacaciones en custodia compartida?

Tal y como os indicábamos en este otro artículo, lo habitual es que las vacaciones de los menores se dividan equitativamente entre ambos progenitores. En la custodia compartida semanal, suele mantenerse el régimen de alternancia durante todo el año, dividiendo el tiempo por igual sin modificar el turno semanal.

En un contexto real, las vacaciones de Navidad y Semana Santa suelen abarcar dos semanas; por lo tanto, una semana con un progenitor y la otra con el otro. No es necesario distinguir estos periodos vacacionales del resto del año.

En el caso de las vacaciones navideñas, se pueden acordar intercambios en fechas especiales como Nochebuena, el Día de Navidad, Año Nuevo, Nochevieja y la noche y el Día de Reyes.

Lo mismo se aplica a las vacaciones de verano: considerando que los niños pasarán cuatro semanas con un progenitor y cuatro semanas con el otro en julio y agosto, mantener la alternancia semanal durante este periodo facilita la organización familiar. Sin embargo, si la familia planea viajar, se puede acordar periodos más extensos, dividiendo el tiempo por quincenas en lugar de semanas.

Se puede conseguir en verano una solución mixta. Durante el mes de julio la división por semanas y en agosto por quincenas, por ejemplo. Hay tantas soluciones como familias.

Durante los períodos de vacaciones, se suelen eliminar las visitas intersemanales para permitir los viajes y estancias más largas con cada uno de los progenitores.

Derecho de uso de la vivienda familiar en custodia compartida

Cuando se establece la custodia individual, el uso de la vivienda suele atribuirse al progenitor que obtiene la custodia de los niños tal y como comentábamos en este otro artículo. No obstante, este criterio deja de aplicarse cuando la custodia es compartida.

En caso de custodia compartida, se deben tener en cuenta otra serie de criterios en aras a fijar el uso de la vivienda en favor de uno u otro de los progenitores, si no se decide la venta a terceros:

  • Quién es el titular de la vivienda. Si ambos son titulares, este criterio no servirá para determinar la atribución del uso. Sin embargo, cuando la titularidad es de uno de los progenitores, tendrá preferencia sobre la atribución del uso de la vivienda.
  • Cuál es el interés más necesitado de protección. El criterio mayoritario es que la vivienda se atribuye a quien menos posibilidades económicas tiene de acceder a otra vivienda. Es lo que llamamos “interés más necesitado de protección”. Si la persona más vulnerable económicamente se le atribuye la vivienda, se hará con un límite temporal. Dependiendo de las circunstancias, uno o dos años, en los que tendrá derecho a hacer uso de la vivienda aunque no sea titular de la misma

Empadronamiento de los menores en caso de custodia compartida

La sentencia de separación o divorcio, o el convenio regulador, debe especificar cómo se distribuirá el empadronamiento de los menores. Si los niños residen en viviendas diferentes, el empadronamiento se realizará de manera alterna.

La práctica más común es distribuirlo en años completos, regulando que en años pares los menores estén empadronados en la vivienda de la madre y en años impares en la del padre. Es importante tener en cuenta que el empadronamiento de los hijos puede afectar a la solicitud de subvenciones u otras ayudas, así como a la atención médica, el centro escolar y otros servicios municipales.

Si alternar el empadronamiento perjudica a los menores, deberá pactarse dónde quedan empadronados en aras a no modificar los datos de cara a la escolarización, por ejemplo.

¿Cómo se reparten los gastos de los hijos en custodia compartida?

Por lo general, cada progenitor asume los gastos relacionados con vestimenta, alimentación y suministros del hogar en sus respectivas residencias.

Estos gastos, llamados “gastos de convivencia” se asumen por cada uno de los progenitores.

Los demás, aquéllos “gastos que exceden de la convivencia” se deben distribuir en función de los ingresos de los progenitores.

Nos referimos a gastos escolares, material escolar, comedor, actividades extracurriculares, seguro médico privado, peluquería y estética, entre otros.

Opciones para gestionar los gastos:

  • Que se vayan distribuyendo la relación de los mismos sobre la marcha y quien realice el gasto lo comunica y el otro le abona su mitad
  • Abrir una cuenta conjunta que sirve para domiciliar ese tipo de gastos. Los progenitores ingresarán determinada cantidad para cubrir esos gastos y todos tendrán constancia de a qué va dedicado cada cargo en cuenta.

Si quieres una plantilla que te ayude a relacionar los gastos de la casa y de los hijos para conocer los gastos reales para tener clara qué cantidad debéis ingresar, escríbeme un correo electrónico y te la envío. 

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¿Hay que pagar pensión de alimentos con custodia compartida?

Aunque se establezca la custodia compartida, es posible acordar una pensión de alimentos, especialmente si hay una diferencia significativa en los ingresos de ambos padres.

El progenitor con mayores recursos contribuirá más a los gastos de los hijos que el que tiene menos capacidad económica. Puede ser un porcentaje o una cuantía concreta.

La cuantía de esta pensión de alimentos será inferior a la que se determinaría en caso de custodia individual.

También se puede establecer un porcentaje diferente para los gastos extraordinarios, para equilibrar las finanzas y mantener el nivel de vida de los hijos lo más similar posible al período anterior a la separación de la pareja.

Proceso para conseguir la custodia compartida

La custodia compartida está regulada en el artículo 92.8 del Código Civil. Este tipo de custodia puede establecerse de dos maneras:

  1. De mutuo acuerdo. Según el apartado 5 del artículo 92 del Código Civil, se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando ambos padres lo soliciten en la propuesta de convenio regulador o cuando lleguen a un acuerdo durante el procedimiento.
  2. De manera contenciosa. Conforme al apartado 8 del artículo 92 del Código Civil, la ley permite excepcionalmente, incluso en ausencia de acuerdo entre los cónyuges, que el Juez, a solicitud de una de las partes y con el informe favorable del Ministerio Fiscal, pueda establecer la custodia compartida argumentando que solo de esta manera se protege adecuadamente el interés superior del menor.

¿Cómo conseguir un acuerdo de custodia compartida?

Lo óptimo sería que la custodia compartida de los hijos se estableciera mediante un acuerdo mutuo entre los padres.

Para ello, se firma un convenio regulador, ya sea con un único abogado o representados cada uno por un letrado. 

Ese documento recoge las medidas relacionadas con los menores, como la distribución del tiempo con ambos padres, en periodos ordinarios, en vacaciones y días de especial relevancia familiar, la contribución a los gastos de los hijos, el uso de la vivienda familiar y el reparto de los gastos familiares.

¿Se puede conseguir la custodia compartida si la madre no quiere?

Aunque haya una falta de acuerdo entre los progenitores, es posible establecer la custodia compartida mediante la presentación de una demanda en el tribunal.

Para lograrlo, se debe demostrar que se cumplen los requisitos y que la custodia compartida es la mejor alternativa para los hijos. 

La falta de una legislación que establezca criterios básicos en muchos territorios hace necesario conocer los requisitos según la jurisprudencia, ya que algunas Comunidades Autónomas han regulado la custodia compartida, pero no es el caso en la mayoría donde se aplica el derecho común.

Tanto en un momento inicial de divorcio o separación como posteriormente en un procedimiento de modificación de medidas, se puede obtener la custodia compartida de los hijos.

Es un procedimiento normalmente largo en el tiempo, puesto que necesitará de informes periciales (psicosocial) pero sí es posible establecerla pese a que la otra parte no esté conforme, cuando se pueden demostrar una serie de requisitos.

¿Qué valora el juez para establecer una custodia compartida?

Los juzgados utilizan varios criterios para establecer la custodia compartida en ausencia de acuerdo entre los progenitores:

  • Práctica anterior de los padres en relación con el menor.
  • Deseos expresados por los hijos.
  • Número de hijos.
  • Cumplimiento de los deberes parentales por parte de los progenitores.
  • Respeto mutuo en las relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
  • Ubicación de los domicilios de los progenitores.
  • Horarios laborales y actividades de ambos padres.
  • Resultados de los informes exigidos legalmente.

¿Qué motivos se alegan para denegar la custodia compartida?

Hay progenitores que solicitan la custodia compartida por motivos ajenos al interés de sus hijos. 

Bien por fastidiar a la madre, bien por evitar pagar una pensión de alimentos, es cierto que algunos progenitores que nunca han ejercido como tales y que realmente no pueden ocuparse de sus hijos, solicitan la custodia compartida.

Las razones para denegar la custodia compartida suelen ser:

  • Horarios incompatibles con el cuidado de los hijos.
  • Distancia excesiva entre los domicilios de los progenitores.
  • Edad de los menores, lactantes o muy pequeños.
  • Falta de implicación durante la convivencia con los hijos.
  • Adicciones o conductas inadecuadas que afecten a los hijos.
  • Condena por violencia de género.

¿Influye la mala relación entre los padres a la hora de establecer custodia compartida?

Es importante tener en cuenta que las malas relaciones entre los progenitores por sí solas no son relevantes para determinar o no la guarda y custodia compartida. Ejemplo de ello, y resumen de todo lo anterior, lo contiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013. Establece que:

“no puede denegarse la custodia compartida solo en base a la mala relación de los cónyuges (…) porque no se deduce de los hechos probados que la mala relación entre los progenitores perjudique el interés de los menores y además porque conforme a la citada jurisprudencia la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino que debe considerarse deseable en interés de los menores. Permite que sea efectivo el Derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis como la presente, en la que no se han visto lesionados sus Derechos Fundamentales, razones todas ellas que nos llevan a interesar la estimación del presente recurso”.

Lo normal en los procesos de separación es que las relaciones entre las partes no sean amistosas. Las diferencias que han provocado la ruptura estarán presentes, especialmente al inicio.

Únicamente cuando las discrepancias alcancen tal nivel que afecten a los hijos se podrá evitar la custodia compartida por la mala relación entre progenitores.

El interés superior del menor

En todos los procedimientos no consensuados, el criterio fundamental para determinar el tipo de custodia más adecuado es el interés superior del menor. 

Este principio, consagrado en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, establece que el interés superior del niño debe ser considerado primordial en todas las acciones y decisiones que lo afecten, ya sea en el ámbito público o privado.

Los elementos a considerar al evaluar el interés superior del menor incluyen la opinión del niño, su identidad, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones.

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