La prueba de la exploración del menor en los procesos de familia

La exploración del menor es una prueba frecuente en los procedimientos judiciales de divorcio o rupturas de pareja, modificación de medidas y violencia doméstica.

Cuando entre los progenitores se discrepa sobre asuntos que le afecten directamente como la guarda y custodia de los hijos, el régimen de visitas, el lugar de residencia del menor, un cambio de colegio, la celebración de un acto religioso, etc., el menor tiene derecho a ser oído.

¿Qué es la exploración del menor?

Consiste en una entrevista o conversación que el menor realiza en presencia del Juez y del Ministerio Fiscal, en la que puede expresarse sin formalismo alguno. No están presentes ni sus padres ni los abogados de los mismos para garantizar una mayor privacidad.

No existe una regulación específica de cómo realizar este tipo de intervención. Se formularán unas preguntas u otras en función de:

• El tipo de procedimiento y las peticiones de las partes.
• La edad del menor.
• El Juez que conozca el asunto.

En definitiva, se trata de escuchar al menor, de conocer cómo está viviendo la situación familiar y cuáles son sus preferencias al respecto.

¿A qué edad puede declarar un niño?

Los menores tienen derecho a ser oídos en todo caso. Dependiendo de su edad, las herramientas que utilice el Juez y propongan las partes serán diferentes.

Si los menores tienen 12 años o más la declaración la realizan los menores directamente con el Juez y en presencia del Fiscal, mediante este reconocimiento judicial.

En ocasiones, si se considera que tienen suficiente juicio y edad próxima a los 12 años aunque todavía no los hayan cumplido, se admite la exploración, aunque no es frecuente.

Una Fiscal nos decía hace poco en una comparecencia donde la otra parte solicitaba la exploración de una menor de 10 años, que ella no tenía formación ni herramientas especializadas para saber si la menor está influenciada, si va a decir la verdad o cómo debe interpretar lo que dice. Es así. Los menores son fácilmente manipulables y es posible que, dependiendo de lo que hayan vivido las últimas horas, declararán una cosa o la contraria. Por ello, es imprescindible que este reconocimiento judicial se realice con todas las cautelas posibles.

Cuando los hijos son más pequeños de 12 años, la intervención adecuada es la entrevista con el Equipo Psicosocial, psicólogos especialistas que llevan a cabo una serie de pruebas adecuadas a la edad de los menores.

Derecho del menor a ser oído: regulación legal

La regulación con respecto al derecho del menor a ser oído se encuentra en:

• La Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (artículo 12).
• El Comité de Derechos del Niño (Observación  General nº 12, de 20 de julio de 2009).
• La Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (artículo 9).
• La Ley de Jurisdicción Voluntaria, 15/2015, de 2 de julio, recogen que los menores tienen derecho a ser oídos.

Además, el artículo 92 del Código Civil dice expresamente, en los apartado 2 y 6, lo siguiente:

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

(...)

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

Artículo 92 del Código Civil

¿Quién solicita la exploración del menor?

Las partes a través de sus abogados tienen la posibilidad de solicitar al Juez que practique la exploración.

Según la legislación que hemos mencionado y la jurisprudencia relacionada, es un derecho del menor, por lo que el Juez no puede negarse a practicar dicha Diligencia. Cuestión distinta es que se haya acordado la realización de la prueba pericial y el Juez considere innecesario duplicar ambas intervenciones.

Si se acuerda la exploración y el menor no quiere participar, no quiere hablar, no tiene obligación de hacerlo. Está configurado como un derecho pero no como un deber. Puede acudir a la entrevista y negarse a realizar cualquier manifestación.

Lugar de la prueba de exploración

Normalmente, la entrevista entre el Juez y el menor se realizará en el despacho del Juez días previos a la celebración del juicio. También es frecuente que se realice el mismo día del juicio, antes del comienzo de celebración del mismo.

En todo caso, el padre o madre que esté con el menor ese día lo acompañará al Juzgado donde haya sido citado y se quedará en la puerta mientras. La duración de esta entrevista no excede de los 15 minutos, habitualmente.

Lo deseable que se haga un día distinto a la celebración de la vista teniendo en cuenta los nervios que pasan todos los integrantes de la familia en ese acto y cómo puede condicionar el Fallo lo que declare el menor ante el Juez.

Finalidad de la exploración del menor

Con esta conversación, la intención del Juez es conocer de boca del menor, sin presencia y en teoría sin influencia externa, qué considera mejor para él.

Lo más adecuado es invitar al menor a que manifieste con sinceridad ante el Juez cómo está y cuáles son sus preferencias. 

Acta de exploración del menor: ejemplos

Cuando termina la conversación con el menor, el Juez refleja en el Acta de Exploración del Menor el contenido resumido de las manifestaciones del menor y normalmente da traslado a las partes de este documento.

Los abogados de familia decidirán, en función de las necesidades del cliente, cómo interpretar lo referido por el menor ante Su Señoría y si esa prueba debe ser completada con el informe pericial del Equipo Psicosocial. O bien si se considera que hay intervención o manipulación de la otra parte en relación a lo expresado por el menor ante el Juez.

Ejemplo de un Acta de Exploración:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA XXXXXX

Autos nº XXXXXX

ACTA DE EXPLORACIÓN.

En XXXXXX a XXXXXX de XXXXXX

Ante S.Sª., asistido de mí el Letrado de la administración de Justicia y con asistencia del Ministerio Fiscal, comparece el menor:

XXXXXX, nacido el XXXXXX

A preguntas de S.Sª., manifiesta:

Tiene doce años, que no quiere verle, no le apetece, no quiere llamarle porque le crea inseguridad y que es la madre la que la dice que tiene que llamar a su padre, aunque ella no quiere. En XXXXXX, su padre le empezó a hablar por teléfono, que desde el verano XXXXXX no le ve, que le llamaba por teléfono, que su padre tampoco ha venido a XXXXXX.

Que es ella, que no quiere tener trato, mientras que le hable mal, que cuando cambie, le gustaría reanudarlo, pues es su padre. No ha tenido una conversación con su padre le da miedo decírselo. Se enfadó en otra ocasión anterior, que le dijo que era su hija y le tenía que ver, que no es dialogante con ella. Su padre se fue XXXXXX cuando tenía ella XXXXXX. Su padre ha venido a ver a su psicóloga y no le ha viso a ella. Su padre tampoco le ha llamado al colegio.

Terminado el acto, se extendió la presente que firmas los asistentes, doy fe.

Valor de la prueba de exploración del menor

La mayoría de la Jurisprudencia entiende que la exploración del menor no es un medio de prueba. En lo que aquí nos interesa, más allá de la naturaleza jurídica de la misma, este tipo de intervención puede ayudar al Juez a conocer las mejores opciones para el menor en función del caso concreto.

Ello no significa que lo manifestado por el menor vaya a ser irrefutable y que el Fallo de la Sentencia sea acorde a los deseos manifestados por el menor.

La exploración del menor debe ser contrastada con las demás pruebas, para confirmar las pretensiones de las partes y averiguar cuál es el interés del menor. Éste debe ser el principio que rija todo el procedimiento judicial.

Exploración del menor en procedimiento de medidas provisionales

En ocasiones, la exploración del menor no se acuerda si se ha admitido la prueba del informe del Equipo Psicosocial, aunque normalmente es complementaria.

Puesto que los informes que se solicitan al Equipo Psicosocial suelen retrasar el procedimiento, los abogados de familia solicitamos la adopción de medidas provisionales mientras se realiza aquélla prueba. Para tener una resolución provisional, cuando el menor tiene edad suficiente, es frecuente la práctica de la exploración del menor.

Cuando se realiza posteriormente la prueba por el Equipo Psicosocial, más completa, pueden verse ratificadas las manifestaciones del menor o bien observarse cierta “influencia” de algunos de los progenitores sobre las opiniones manifestadas por el menor ante el Juez.