Requisitos para obtener la custodia compartida de los hijos

Una de las preguntas más frecuentes tras un divorcio con hijos menores es: ¿Tengo derecho a la custodia compartida? ¿Cumplo los requisitos?

Aunque la custodia compartida ya lleva un tiempo adoptándose de manera habitual, aún existen muchas dudas sobre si será la mejor opción para los hijos.

Veamos qué significa y qué requisitos deben cumplirse para obtener la custodia compartida de los hijos.

¿Qué supone la custodia compartida?

En el artículo 92.8 del Código Civil se regula la posibilidad de ejercer la guarda y custodia conjuntamente por ambos progenitores.

1. El fijar una guarda y custodia compartida supone una mayor relación de los menores con sus padres, existiendo además un menor sentimiento de pérdida y una mejor vivencia de las relaciones familiares.
2. La custodia compartida permite que los padres separados continúen haciendo de padres y compartiendo, lo más equitativamente posible, la responsabilidad sobre las decisiones que conciernen a la salud de sus hijos, su educación y bienestar.
3. Permite asimismo que ambos padres mantengan derechos legales igualitarios, autoridad y responsabilidad para el cuidado y control de los menores. La custodia compartida no supone únicamente compartir tiempo con los hijos, sino involucrarse de igual manera en todos los aspectos de la vida de los hijos.

Existen numerosos estudios que demuestran que la custodia compartida es una alternativa al desequilibrio que se produce tras la separación, no solo temporal, en la presencia de ambos padres respecto a la educación y cuidado de los hijos.

Supone, pues, la ratificación legal del deseo de compartir el cuidado de los hijos por parte de ambos padres, lo que suele conllevar una “tenencia” de los mismos más equitativa que en la custodia individual.

¿Qué dice la Jurisprudencia del Tribunal Supremo? Sentencias de custodia compartida

La Sentencia del TS de 8 de octubre de 2009 declara que "del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.
• Los deseos manifestados por los menores competentes.
• El número de hijos.
• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
• El respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar.
• Los acuerdos adoptados por los progenitores.
• La ubicación de sus respectivos domicilios.
• Horarios y actividades de unos y otros.
• El resultado de los informes exigidos legalmente.
• Y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven"

"Criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar", como señaló después la misma Sala en Sentencia de 11 de marzo de 2010.

A mayor abundamiento, la propia doctrina del Tribunal Supremo, establecida expresamente en su Sentencia de 29 de abril de 2013, señala "que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" y reiterada, también expresamente, por la Sentencia del TS de 16 de febrero de 2015.

Y en Sentencia de 25 de noviembre de 2013, el Tribunal Supremo señala que el sistema de guarda y custodia compartida se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor. En el mismo sentido vuelve a manifestarse en Sentencia de 17 de diciembre de 2013.

En definitiva, existe Jurisprudencia suficiente para fundamentar las demandas de custodia compartida. Son múltiples las ventajas que ofrece este reparto de tiempos y responsabilidades entre los progenitores.

¿Qué requisitos tendrá en cuenta el Juez para establecer la custodia compartida?

1. Que los domicilios sean próximos

Entendemos que no puede establecerse una custodia semanal con una madre que resida en La Coruña y un padre que resida en Madrid.

La proximidad de los domicilios se refiere a que sea compatible con los horarios del menor, el colegio, las actividades que realice y evitar un excesivo traslado de los menores en grandes distancias (Sentencia SAPV 21/01/2015).

2. Disponibilidad de ambos progenitores para el cuidado de los hijos

Si bien en cualquiera de los casos puede solicitarse ayuda de terceras personas de confianza (abuelos, tíos, nueva pareja) para el cuidado de los hijos en momentos puntuales, es necesaria cierta disposición horaria para que los menores estén en compañía de sus progenitores (Sentencia SAPV 04/05/2015 ).

3. Edad de los hijos

Existen Sentencias iniciales de custodia compartida en las que se establecía como edad mínima para el establecimiento de la custodia compartida la edad de dos años. Y ello porque la OMS (Organización Mundial de la Salud) dispone que es el tiempo ideal mínimo de lactancia para los menores.

Este criterio de lactancia era aprovechado por madres para evitar la custodia conjunta, aunque ni siquiera daban el pecho.

Sin embargo, este criterio evolucionó con el tiempo. Los Jueces de Familia entienden que, aunque la lactancia de los menores es importante, más importante es la relación con su padre. Por tanto, o bien se acuerdan medidas que compatibilicen la lactancia con la relación con el padre, o bien se tendrá que optar por la alimentación complementaria que haga factible la relación paterno-filial incluso con bebés.

Así podemos decir que, no hay edad mínima que impida establecer la custodia compartida. Cuando hay que acordar las medidas respecto de lactantes, lo mejor es que la alternancia entre el padre y la madre sea más frecuente (cada tres días, por ejemplo). Es frecuente que se establezca una progresividad que permita la adaptación de los lactantes en el tiempo hasta que se llegue a la alternancia semanal.

En hijos de más de dos años, la distribución habitual de tiempos es la alternancia semanal. Puedes encontrar más información sobre las opciones de reparto de tiempos en custodia compartida aquí.

4. Relación de los hijos con ambos progenitores

Salvo que exista mala relación de los menores con su padre o con su madre, este requisito se acredita con las actividades que se realizan con cada uno, con el apego que sienten los menores.

Lógicamente nos encontramos con que los menores sienten un apego mayor por la persona que ejerce la custodia individual (normalmente la madre), pero ello no implica que tenga una mala relación con su padre, sino que está menos tiempo con él. Si los menores están un tiempo similar con ambos progenitores este sentimiento se igualará.

Para acreditar estas relaciones, en caso de procedimientos contenciosos, se realiza la prueba del informe psicosocial. Si los menores tienen más de doce años, se realizará también la prueba de la exploración del menor.

5. Relación entre los hermanos

Se fomenta la relación entre los hermanos de sangre, intentando que la custodia compartida se establezca para ambos.

En un tiempo en el que son frecuentes las nuevas familias, las familias reconstituidas, es necesario tener en cuenta que lo ideal es no separar a los hermanos.

Sin embargo, este criterio solo cabe utilizarlo si estamos hablando de hermanos de doble vínculo; no puede utilizarse el argumento de evitar que el hijo se separe del hermano de un solo vínculo, que tiene porque su madre ha tenido un hijo con otra nueva pareja.

Conclusiones

Si todos estos requisitos para establecer la custodia compartida se cumplen, y no existe ninguna patología ni justificación alguna que impida a los menores relacionarse con normalidad con ambos progenitores, cada vez son más las sentencias favorables a la custodia compartida.

El Tribunal Supremo afirma que la guarda y custodia compartida es deseable y debe considerarse normal. Esta opción tiene múltiples ventajas tanto para los menores como para los progenitores.

Soy abogada de familia con más de 16 años de experiencia y especialista en custodias compartidas en Valencia. Si quieres que te ayude a solicitar la custodia compartida para tus hijos, contacta conmigo e infórmate sin compromiso.