Custodia compartida si la madre no quiere, ¿es posible?

¿Puede establecerse la custodia compartida si la madre no quiere? La respuesta inmediata es sí, siempre que se cumplan una serie de requisitos y se acredite que es la mejor opción para tus hijos.

Es habitual que haya madres que no quieran la custodia compartida de sus hijos por entender que necesitan estabilidad y prefieren que sus hijos permanezcan en el mismo domicilio.

En otras ocasiones, el problema es que el padre nunca se ha ocupado de sus hijos cuando vivían juntos y dudan de que los menores estén suficientemente atendidos con él. O bien saben que por motivos laborales, amplios horarios o viajes frecuentes, no se atenderán directamente a los hijos sino que delegarán el cuidado en terceras personas.

Estos suelen ser algunos de los motivos más habituales por los que se deniega la custodia compartida.

Si no se da alguno de los motivos que podrían suponer que se denegara la custodia compartida de los menores, y se cumplen una serie de criterios o parámetros, cada vez son más frecuentes las Sentencias en que se establece la custodia compartida de los menores. En Valencia la custodia compartida es cada vez más habitual. 

¿Cómo solicitar la custodia compartida?

Los procedimientos de separación de uniones de hecho o de divorcio pueden tramitarse:

1. De mutuo acuerdo

El procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo es el deseable en caso de que haya menores.

Eso sí, el acuerdo entre las partes debe ser real y meditado por ambos. No es conveniente llegar a un acuerdo para terminar cuanto antes el proceso o para evitar discusiones con la otra parte, si consideras que no es lo más justo para ti y para tus hijos.

Estos acuerdos perdurarán en el tiempo e influirán de manera determinante en tu vida, así que es necesario estar convencido de que las condiciones del acuerdo son las más convenientes para todos los miembros de la familia.

2. De manera contenciosa

El procedimiento de divorcio o separación contencioso es aquél que deja a criterio del Juez las decisiones que las partes no han podido consensuar.

Según lo que hayan solicitado los progenitores en sus escritos de demanda y contestación, y las pruebas que se practiquen a lo largo del procedimiento, la sentencia determinará:

• La custodia de los hijos
• El régimen de visitas
• La pensión de alimentos y gastos extraordinarios
• El uso de la vivienda familiar
• El reparto de los gastos del matrimonio, si hay bienes en común

De todas estas decisiones, que se relacionan unas con otras, la más determinante es el tipo de custodia. En función de si la custodia es individual o compartida, se establecerán las demás decisiones como la contribución a los gastos de los menores.

¿Qué valora un juez para dar la custodia compartida?

En caso de desacuerdo entre los progenitores, si el padre o la madre no quiere la custodia compartida, el Juez debe entrar a valorar una serie de requisitos: 

• Edad de los hijos. Influye tanto si los menores son muy pequeños, lactantes, como si tienen ya una edad en que sus preferencias son tenidas en cuenta.
• Proximidad de los domicilios. No es necesario que los progenitores residan en el mismo barrio, pero sí que los menores no deban recorren grandes distancias para desplazarse al colegio a diario o realizar los intercambios en las visitas o estancias.
• Los apoyos familiares de uno y otro progenitor. Tener a los abuelos o tíos cerca siempre es una ayuda en la crianza, para apoyos puntuales en momentos de trabajo o de imprevistos diarios.
• La posibilidad de conciliación laboral y familiar de ambos. Los horarios de los progenitores deben ser compatibles con el cuidado de los hijos. Sin perjuicio de que puedan apoyarse, como hemos dicho, en familiares o personas de confianza, es importante que la crianza se lleve a cabo por los propios progenitores.
• La relación de los hijos con los progenitores.

Este último criterio es fundamental a la hora de tomar la decisión por parte del Juez.

¿Cuándo un niño puede decidir con quién vivir?

Para decidir sobre la custodia de los hijos y dependiendo de la edad de los menores, es necesario conocer la relación de los menores con sus progenitores. 

Para conocer la opinión o preferencias de los menores, los Jueces cuentan con dos tipos de prueba muy relevantes en los procesos de separación o divorcio y en la modificación de medidas:

1. La exploración de los menores
2. El informe del equipo psicosocial

Prueba de exploración del menor

La exploración de los menores consiste en una entrevista, de carácter informal, en la que el Juez y el Fiscal preguntan al menor cuáles son sus rutinas, cuál es su relación con su padre y con su madre, qué le parecería vivir con uno u otros, etc.

Esta prueba se realiza para dar voz a los menores, que tienen derecho a ser oídos (artículo 92.6  del Código Civil). Según el artículo 770.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil es obligatoria la realización de esta Diligencia en menores que superen los 12 años de edad o si no la alcanzan, que tengan suficiente madurez para expresarse.

Este tipo de prueba se realiza especialmente en los procedimientos de medidas provisionales. Son procedimientos rápidos en los que no ha dado tiempo a la realización de la prueba psicosocial y que permiten conocer de manera directa por el Juez y el Fiscal las preferencias de los menores respecto a con quién prefieren vivir.

Prueba del informe psicosocial

La prueba del equipo psicosocial consiste en la elaboración de un informe por parte de técnicos especializados, psicólogos o trabajadores sociales, que se entrevistan con todos los miembros de la familia. Analizan por medio de entrevistas y test las rutinas, interrelaciones y comportamiento de cada uno de los integrantes del núcleo familiar.

Por tanto, cuando me preguntan en el despacho, ¿desde cuándo los niños pueden decidir sobre la custodia? La respuesta es que desde los 12 serán escuchados directamente por el Juez, pero antes de ello podrán expresar sus preferencias ante los técnicos del equipo psicosocial.

Su opinión tendrá un gran valor sobre la Sentencia, aunque eso no significa que pueden decidir con quién vivir desde los 12 años, una creencia muy extendida que crea falsas expectativas y muchas decepciones.

Si los menores manifiestan que se sienten vinculados a ambos progenitores y se cumplen el resto de parámetros que hemos comentado, se dictará una Sentencia de custodia compartida.

El Tribunal Supremo determinó que éste era el modelo de convivencia deseable porque es el más parecido al que había antes de la ruptura de la pareja, favorece la relación de los menores con ambos progenitores y desaparece el sentimiento de culpa de los hijos que se ven obligados a elegir entre uno y otro.

En conclusión

Sí se puede conseguir la custodia compartida aunque la madre no quiera y para ello habrá que acreditar los requisitos que hemos mencionado.

Lo más efectivo es estudiar el caso concreto y probar en el Juzgado que la custodia compartida es la mejor opción para tus hijos.